Aula2_AçãoPenal_Prof Gesiel

EQUIPE_PRE-CONCURSO: TJAP/2009
PROF GESIEL OLIVEIRA
TEMA: AÇÃO PENAL

1- Conceito. É o direito de pedir a tutela jurisdicional relacionada a um caso concreto. É instrumento de jurisdição.

 Eugênio Pacelli, a teoria aceita em nosso ordenamento jurídico é a teoria abstrata, a qual concede autonomia do direito processual em relação ao direito material. (teoria concreta e a teoria imanentista estão ultrapassadas).

 Depreende-se que da teoria abstrata, não há que se falar em procedência ou improcedência da ação, mas sim do pedido, pois a ação é sempre um direito, que não pode ser tolhido.

 Chiovenda. Teoria Potestativa da ação. Explica melhor a posição do réu na ação, e afirma que o direito de ação é, na verdade, um poder que o cidadão tem em face do Estado.

2- Características do direito de ação.

A) Direito público. A atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública; por isso é que teoricamente quando se diz ação penal privada, é imprópria, pois toda ação penal é pública, o ideal seria dizer ação penal de iniciativa privada.

B) Direito subjetivo. O titular tem o direito de exigir do Estado a prestação jurisdicional.

C) Direito autônomo. Não se confunde com o direito material que se pretende tutelar.

D) Direito abstrato. Independe da procedência ou improcedência do pedido. Por mais que ao final do processo seja o acusado julgado inocente, o direito de ação terá sido exercido.

E) Direito específico. Vinculado a um caso concreto. Também chamado, por Rogério Greco, de instrumental, porque se refere sempre à decisão a uma pretensão ligada ao direito material.

3- Condições da ação penal.

Apesar de ser direito autônomo e abstrato, é obvio que o exercício de direito da ação penal está sujeito a determinadas condições. A doutrina as divide em:

3.1 - Condições genéricas. Condições que deverão estar presentes em toda e qualquer ação penal. Nesse ponto, a doutrina majoritária importa as condições do processo civil:

I) Possibilidade jurídica do pedido. O pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico. Ex: são complicados, pois o juiz do processo penal não fica vinculado ao pedido, mas sim aos fatos, mas pode ocorrer em caso de oferecimento de denúncia a um menor, pedindo pena privativa da liberdade contra este.

II) Legitimidade para agir “legitimatio ad causam”. É a pertinência subjetiva da ação. No processo penal, pode ocupar o pólo ativo da ação:

Na ação penal pública: o legitimado é o MP.
Na ação penal de iniciativa privada:
a) ofendido, ou
b) seu representante legal.

Obs.: No pólo passivo, o provável autor do delito, desde que tenha mais de 18 anos (seja imputável).

Questão. Crime eleitoral de injúria em que ação penal é proposta pelo ofendido. Todo crime eleitoral é crime de ação penal pública incondicionada. Assim, o candidato não poderia ter ocupado o pólo ativo na ação, promovendo a ação penal. Neste caso, se a denúncia não for rejeitada, utiliza-se o art. 267, VI, CPC: extinção do processo sem julgamento do mérito, quando não concorrer qualquer das condições da ação.
CPC Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

 Legitimação ordinária. Alguém postula em nome próprio a defesa de interesse próprio. É a regra, só pode agir em juízo em nome próprio. Ex: MP na ação penal pública.

 Legitimação extraordinária. Alguém postula em nome próprio a defesa de interesse alheio. É a exceção, pois somente pode ser exercida nos casos previstos em lei. Art. 6º do CPC. Professor Denilson Feitosa Pacheco aponta duas situações:
CPC Art. 6º Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

Na ação penal privada o direito de punir pertence ao Estado, que transfere ao ofendido a titularidade da ação penal, com base no strepitus iudicii (publicidade do fato), fundamento que outorga ao ofendido a oportunidade da resposta penal, em situação de crimes cuja publicidade, a partir da discussão judicial, seja particularmente gravosa ao interesses do ofendido.

Ação civil ex delicto proposta pelo MP em favor de vítima pobre. Art. 68 do CPP. O STF já decidiu que esse art. 68 é dotado de inconstitucionalidade progressiva: enquanto não houver defensoria pública na comarca, o MP pode pleitear em juízo a reparação do dano em favor de vítima pobre (STF RE 135.328).
CPP Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (artigo 32, §§ 1º e 2º), a execução da sentença condenatória (artigo 63) ou a ação civil (artigo 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.

 Legitimação ativa concorrente. Mais de uma parte está autorizada a ingressar em juízo, e quem ajuizar primeiro, afasta a legitimidade do outro. Hipóteses cabíveis no processo penal:

a) Ação penal privada subsidiária da pública, depois do decurso do prazo do MP para oferecer denúncia (15 dias).
b) Sucessão processual. Quando ocorre a morte do titular da ação penal de iniciativa privada, que será transmitida ao conjugue, ascendente, descendente, irmão, e companheiro. (CCADI- macete mnemônico).
c) Crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções. Art. 331 do CP. Ver súmula 714 do STF: se por acaso for praticado crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções, duas possibilidades se abrem: concorrente a legitimidade do ofendido, mediante a) queixa (ação penal de iniciativa privada), e do b) MP condicionada à representação do ofendido.
Desacato; Art. 331. Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
STF Súm 714. É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.
Alguns doutrinadores (Eugênio Paccelli de Oliveira) criticam essa súmula 714, trazendo um novo conceito, o de legitimação alternativa: o STF no inquérito 1.939, entendeu o seguinte: oferecida a representação, o servidor estaria optando pela ação penal pública. Portanto, estaria preclusa a instauração de ação penal privada. Portanto, na hipótese da súmula 714, a legitimação é alternativa, e não concorrente, por dois motivos importantes:

Enquanto não for oferecida representação, o MP não esta legitimado a agir de ofício;
Uma vez oferecida a representação, não mais seria possível o oferecimento de queixa.

III- Interesse de agir. Composto pelo trinômio: (1)Necessidade, (2)Adequação e (3)Utilidade.

 Necessidade. No processo penal, ela é presumida, pois não há pena sem processo, salvo nas hipóteses dos juizados, em que há a transação penal.

 Adequação. Não é discutida no processo penal, pois o acusado defende-se dos fatos, e não da classificação formulada pelo acusador.

 Utilidade. Consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Nesse ponto, surge um tema importante:

Prescrição em perspectiva, também conhecida como virtual ou antecipada.

Ocorre quando, de maneira antecipada, já é possível visualizar a ocorrência de futura prescrição. Para os tribunais, essa prescrição não é admitida, pois viola o princípio da presunção da não culpabilidade (STF RHC 86.950). Prof. Cezar Roberto Bitencourt, e os doutrinadores de direito penal em geral, também são contrários a esse entendimento. Já os doutrinadores de processo penal, entendem ser possível, e propõe outra saída: como promotor, deve ser pedido o arquivamento do inquérito, com base na ausência de interesse de agir, e não em virtude da extinção da punibilidade.

IV - Justa causa. Lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um processo penal. Deve estar acompanhada da prova da materialidade e indícios de autoria. Funciona como limite nos abusos do direito de acusar. Art. 395, III, CPP: rejeição da denúncia.
CPP Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I – for manifestamente inepta;
II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.
3.2 - Condições específicas. Presentes em algumas hipóteses. São exemplos de condição específica de procedibilidade:

A) Representação do ofendido.Condição de procedibilidade(ação, exigida p/ que o processo tenha início)
B) Requisição do ministro da justiça. Condição de procedibilidade.
C) Lei 5.250/67, art. 43: exibição do Periódico nos crimes de imprensa.
D) Condição de militar no crime de deserção.
E) Lei de falência: sentença declaratória de falência nos crimes falimentares, conforme art. 180 da lei 11.101\05. A natureza jurídica dessa sentença é de condição objetiva de punibilidade.

Questão. Diferença entre condição de procedibilidade para a condição de prosseguibilidade? Aquela são as condições da ação, exigida para que o processo tenha início. Nesta, o processo já esta em andamento, e para que possa prosseguir, é indispensável o implemento de uma condição: punibilidade.

3.3 – Condições da ação processual penal.

Alguns doutrinadores, como o Prof. Denilson Feitosa, buscam as condições da ação penal dentro do próprio processo penal, rejeitando a adoção das condições do processo civil. Veja-as:

A) Fato narrado na peça acusatória deve ser aparentemente criminoso, não abrangido por uma excludente de ilicitude.
B) Punibilidade concreta.
C) Legitimidade para agir.
D) Justa causa.

4- Classificação das ações penais.

Duas leis importantes: decreto-lei 201/67 e o código eleitoral. No processo penal, a classificação se dá pela titularidade da ação. Veja-as:

4.1 – Ação Penal Pública. Titular MP, de acordo com o art. 129, I, CF\88.

A) Incondicionada. Nesta, o MP não esta sujeito ao implemento de qualquer condição. De acordo com o código, este tipo de ação é a regra, conforme art. 100 CP.
B) Condicionada. Nesse caso, o MP esta sujeito ao implemento de uma condição, tais como a representação do ofendido ou a requisição do ministro da justiça.
C) Pública Subsidiária da pública. Não é muito tratada na doutrina, e esta em dois dispositivos:

a) No art. 2º, §2º, do decreto lei 201\67: crimes de responsabilidade praticados por prefeitos. MPE  MPU. Contudo, para a maioria da doutrina, este dispositivo não foi recepcionado pela CF\88, por dois motivos:

Desloca para a justiça federal matéria que não é de interesse da união.
Fere a autonomia do ministério público estadual, ao colocá-lo numa relação de subordinação em relação ao MPU.

b) Art. 357, §§3º e 4º, do Código Eleitoral. Apontado pelo professor Tales Tácito. Em crimes eleitorais, o MP estadual age por delegação. Logo, se o MP estadual permanecer inerte, pode o MPF oferecer denúncia subsidiária.

4.2 – Ação penal de iniciativa privada. Titular é o ofendido, ou o seu representante legal. Espécies:

A) Exclusivamente privada.
B) Personalíssima. Não há sucessão processual, pois ocorrendo a morte do ofendido estará extinta a punibilidade do agente. Ex: o adultério era exemplo, quando estava vigente; art. 236 do CP: induzimento a erro essencial e impedimento.
C) Privada subsidiária da pública. Cabível diante da inércia do MP – 15 dias se réu solto. Prazo de seis meses, porém não gera a extinção de punibilidade, pois, por sua natureza, é publica. Segundo Rogério Greco, caso o MP peça o arquivamento do IP ou solicitar outras diligências à delegacia de polícia, o particular não poderá intentar a sua ação de natureza subsidiária.

5- Ação penal ex ofício, ou processo judicialiforme.

Tinha início pelo auto de prisão em flagrante ou por portaria da autoridade policial ou judiciária. Não vige no nosso ordenamento (não foi recepcionada pela CF/88), pois fere o princípio do sistema acusatório, no qual o MP é o titular da ação penal, conforme seu art. 129.

6- Ação penal nos crimes contra os costumes.

A regra é que esse crime seja processado mediante ação penal privada, salvo nas seguintes hipóteses:

A) Ação penal pública condicionada à representação nos casos da vítima ser pobre, mesmo que haja defensoria pública na comarca, conforme RHC 88.143 do STF. Essa pobreza se comprova por meio do atestado de pobreza, ou por prova testemunhal. Esse atestado tem força relativa.
B) Ação penal pública incondicionada. Crimes cometidos com abuso do poder pátrio;
C) Ação penal pública incondicionada com emprego de violência real, conforme súmula 608 STF. Violência real é o emprego de força física sobre a pessoa (ex: socos, chutes etc). Observe que a súmula se refere tanto ao estupro, quanto ao atentado violento ao pudor. A razão da súmula, está no art. 101 do CP: para a doutrina, todavia, não seria possível a aplicação do art. 101, pois o crime de estupro não é crime complexo. O mencionado artigo traz a chamada ação penal extensiva: sendo de ação penal pública o crime elementar constitutivo do crime de ação penal privada, opera-se uma extensão da natureza da ação penal pública. Praticado o crime sexual com o emprego de violência real, independentemente se a lesão produzida for de natureza leve, grave ou gravíssima, o delito continua sendo de ação penal pública incondicionada (STF HC 82.206).

D) Crimes sexuais com violência presumida: ação penal privada – art. 224 CP (todas as hipóteses desse artigo são de ação penal privada).

 AÇÃO PENAL – após a lei 12.015/09
Os crimes contra a liberdade sexual deixam de ser ajuizados mediante queixa após a lei 12.015/09. Agora a regra será a ação penal pública condicionada – mediante representação -, salvo quando a vítima for menor de 18 (dezoito) anos, ou vulnerável. Nessas hipóteses, serão objetos de ação penal pública incondicionada.

 Para os crimes contra a dignidade sexual praticados após o advento da Lei 12.015/2009, o cenário é completamente distinto, pois não mais haverá ação penal privada. Com isso, nos termos da nova redação do art. 225 do Código Penal:
a)como regra geral, a ação penal será pública condicionada a representação;
b)a ação penal será pública incondicionada se a vítima for menor de 18 anos;
c)a ação penal será pública incondicionada se a vítima estiver em situação de vulnerabilidade, ou seja, for menor de catorze anos ou alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
d)será pública incondicionada quando ocorrer o resultado morte ou lesão corporal grave ou gravíssima (aplicação da Súmula 608 do STF).
Portanto, a regra agora é que a ação penal seja pública, mas condicionada à representação da vítima ou seu representante legal. Excepcionalmente, a ação penal será pública incondicionada (vítima menor de 18 anos, em situação de vulnerabilidade ou na situação da Súmula 608 do STF). Não há mais hipóteses de cabimento da ação penal de iniciativa privada, exceto a ação penal privada subsidiária da pública,

E) Quando resultar lesão corporal grave ou morte: incondicionada.

7- Ação penal nos crimes contra a honra. Regra geral, são de ação penal privada. Exceções:

A) Praticados durante a propaganda eleitoral: são crimes eleitorais são de ação penal pública incondicionada.
B) Contra o Presidente da República ou Chefe de governo estrangeiro: pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça, conforme lei 7.716.
C) Contra servidor público em razão de suas funções. Súmula 714: pode ser ação penal privada ou ação penal pública condicionada à representação. De acordo com o STF, oferecida a representação, o ofendido não pode mais oferecer queixa-crime (Inquérito 1.939).
D) Tapas no rosto. Caso de injúria real, prevista no art. 140, §2º, CP: se praticado mediante vias de fato, ação penal privada; se praticado mediante lesão corporal, ação penal pública; se resultar lesão corporal leve, ação penal pública condicionada à representação.

Questão levada ao STF. Americano, comissário de bordo, fala a um brasileiro: “amanha vou acordar jovem, bonito e sendo um poderoso americano, e você vai acordar como um pobre e retardado brasileiro”, caso no STJ que, por ter generalizado, entendeu ser aplicada a lei racial, sendo pública incondicionada (RHC 19.166 STJ, e STF HC 90.187).
8- Embriaguez ao volante e participação em competição não autorizada são crimes de ação penal pública incondicionada. Art. 306, e 291, do CTB.
9- Crimes ambientais. Incondicionada. Denúncia contra pessoa jurídica nos crimes ambientais.

Teoria da dupla imputação. Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais, desde que haja a imputação simultânea a pessoa jurídica e a pessoa física que atua em seu nome ou benefício. STJ RMS 20.601. Neste caso, como pessoa jurídica não é dotada de liberdade de locomoção, não pode figurar como paciente em HC, mas pode impetrar MS (STF HC 92.921).

10- Lesão corporal leve com violência doméstica e familiar contra a mulher. Incondicionada (STJ HC 96.992). Em virtude do art. 16 da lei Maria da Penha, o crime continuaria sendo de ação penal pública condicionada à representação.
Lei 11340/06- Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
11- Ação penal popular. Popular significa por qualquer do povo.

A) Para alguns doutrinadores, a primeira espécie de Ação Penal Popular seria o HC, mas não prevalece, pois este é uma ação libertária, que visa preservar a liberdade de locomoção.
B) Faculdade de qualquer cidadão contra agentes políticos por crimes de responsabilidade (infração político-administrativa).

12- Ação de prevenção penal.

É aquela ação proposta contra o inimputável do art. 26, caput, na qual deve ser pedida não a condenação, mas sim a absolvição com imposição de medida de segurança (absolvição imprópria).

13- Ação penal secundária.

Ocorre quando as circunstâncias do caso concreto fazem variar a modalidade de ação penal. Ex: crimes sexuais, pois em regra é privada, mas em virtude de alguns casos concretos pode ser incondicionada.(com violência real, com abuso do pátrio poder, vítima muito pobre, etc.)

14- Ação penal adesiva. Duas correntes:

A) Litisconsórcio ativo entre o MP e o querelante na ação penal privada.
B) Fernando da Costa Tourinho Filho. Só existe na Alemanha: o MP ingressa na ação penal pública, oportunidade em que a vítima ingressa de maneira adesiva, porem com objetivos exclusivamente patrimoniais.

15- Princípios. Analise comparativa entre:

A) Princípios comuns à ação penal pública e privada:

a) Ne procedat iudex ex offcio: com a adoção do sistema acusatório, ao juiz não é dado iniciar o processo de ofício (processo judicialiforme, ou ação penal de ofício, não foi recepcionado pela CF\88).
b) Ne bis in idem: ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Ex: agente absolvido como autor de homicídio pode ser processado novamente como partícipe do mesmo delito; agente absolvido ou cuja punibilidade foi declarada extinta por justiça incompetente não pode ser processado novamente perante a justiça competente, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem (HC 86.606 e 92.912).
c) Princípio da intranscendência. A ação penal não pode passar da pessoa do autor do delito.

B) Princípios diferentes entre:

Ação penal pública Ação penal privada
Obrigatoriedade ou legalidade processual: não se reserva ao MP qualquer juízo de discricionariedade quanto ao oferecimento da denúncia, desde que presentes as condições da ação e elementos informativos quanto à autoria e materialidade. Exceções: transação penal; acordo de leniência (brandura, art. 35-C da lei 8.884\94), que é uma espécie de delação premiada em crimes contra a ordem econômico-financeira; termo de ajustamento de conduta nos crimes ambientais (lei 7.347, a celebração do termo de ajustamento não impede o oferecimento de denúncia na hipótese de reiteração da atividade ilícita, conforme STF HC 92.921); Parcelamento do debito tributário (art. 9º da lei 10.684, suspensão da pretensão punitiva). Oportunidade ou conveniência. O ofendido, mediante critérios de oportunidade ou conveniência, pode optar pelo oferecimento ou não da queixa-crime. Ex: caso do Grafite.
Meios pelos quais o ofendido deixa de exercer o direito de queixa: pelo decurso do tempo (prazo decadencial de seis meses); renúncia expressa ou tácita ao direito de queixa; arquivamento do IP.
Indisponibilidade. O MP não pode desistir da ação penal pública, e nem do recurso que haja interposto. Art. 42 e 576 CPP. Exceções: suspensão condicional do processo. Disponibilidade. Ação penal privada é disponível: a vítima, depois de ter ingressado com a queixa-crime: perdão do ofendido, que deve ser aceito pelo autor dos fatos; perempção (desídia); desistência da ação, que também depende de aceitação do autor dos fatos.

(In)Divisibilidade. Duas correntes:
1ª- divisibilidade: STF. O MP pode oferecer denúncia contra alguns co-réus, sem prejuízo do prosseguimento das investigações em relação aos demais (STJ RESP 388.473).
2ª- indivisibilidade: como desdobramento do princípio da obrigatoriedade, desde que haja elementos de informação, o MP é obrigado a denunciar todos os co-autores (LFG e Capez). Indivisibilidade. O processo de um obriga ao processo de todos. Renúncia e perdão concedidos a um dos co-autores estendem-se aos demais. Art. 48. O MP fiscaliza a observância desse princípio por meio da intimação do querelante para aditar, mas não pode aditar queixa para incluir co-autor, sob pena de a renúncia concedida a um dos co-autores estender-se aos demais.
Oficialidade. Consiste na atribuição aos órgãos do Estado da legitimação da persecução penal.
Autoritariedade. O exercício das funções persecutórias se dá por autoridades estatais.
Oficiosidade. Deve a autoridade estatal agir de ofício.

16- Representação do ofendido.

Conceito. É a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que possui interesse na persecução penal do fato delituoso.

Natureza jurídica. Trata-se de condição específica de procedibilidade. Ex: casos do art. 182 CP.
Direcionamento da representação. Pode ser dirigida a autoridade policial, ao MP, e ao juiz. Para os tribunais, Não há necessidade de formalismo quanto à representação. Ex: BO, exame de corpo de delito.
Prazo para oferecimento da representação e da queixa. Prazo decadencial de 06 (seis) seis meses. Trata-se de prazo de direito penal, conta-se o dia do início do fato. Esse prazo decadencial é fatal e improrrogável, não estando sujeito a interrupção, nem a suspensão, ou nos casos de dias não úteis.

Em regra, esse prazo decadencial começa a fluir a partir do conhecimento da autoria. Art. 38 CPP: “... salvo disposição em contrário...”: duas importantes:

Lei de imprensa, prazo decadência para o oferecimento é de três meses, e inclusive pode ser interrompido;
Art. 236, parágrafo único, do CP. Ação penal personalíssima. Nesse crime, o prazo decadencial não começa a fluir a partir do conhecimento da autoria, mas sim após o transito em julgado da sentença cível que anule o casamento.